ACTUALIZACIÓN (10.5.2021): La Norma 2020 queda totalmente derogada a partir del 5 de octubre de 2021. 

Empleo conjunto

¿Se le considera empleador conjunto según la Ley de Normas Laborales Justas (FLSA)? Si es así, puede ser responsable solidario de los salarios y las horas extraordinarias de los empleados de otro empresario.

Probablemente se esté diciendo a sí mismo; ¿cómo puede ser? La respuesta se encuentra en la amplia definición de "empresario" de la FLSA. La FLSA define al empresario como "cualquier persona que actúe directa o indirectamente en interés de un empresario en relación con un empleado".

Dado que la definición de "empleador" en virtud de la FLSA es bastante amplia y puede incluir más que el empleador del empleado, en 1958 el Departamento de Trabajo de EE.UU. ("US DOL") publicó la regulación 29 CFR parte 791, definiendo tres escenarios en los que otra persona o entidad puede ser considerada un "empleador conjunto" en virtud de la FLSA para las reclamaciones salariales y de horas extraordinarias.

Lamentablemente, la aclaración del Departamento de Trabajo de EE.UU. de 1958, todavía dejó muchas preguntas para las empresas y los abogados sin respuesta. No fue hasta el 12 de enero de 2020, más de sesenta años más tarde, que el Departamento de Trabajo de EE.UU. adoptó aclaraciones y normas adicionales que están diseñadas para proporcionar más transparencia y notificación a las empresas en cuanto a quién se considera un "Joint Employer" bajo la FLSA.

A partir del 16 de marzo de 2020, el Departamento de Trabajo de EE.UU. utilizará una prueba de equilibrio de cuatro factores derivados de Bonnette contra la Agencia de Salud y Bienestar de California, 704 F.2d 1465 (9^th Cir. 1983) para determinar si una persona o entidad es un Joint Employer en virtud de la FLSA para las reclamaciones salariales y de horas extraordinarias.[1]. El cuádruple factor incluye si una persona o entidad ha ejercido realmente alguna de las siguientes acciones:

• Contrata y despide a empleados;
• Supervisa y controla en gran medida los horarios o las condiciones de trabajo de los empleados;
• Determina la tarifa y el método de pago de los empleados.
• Mantiene registros de empleo.

El Departamento de Trabajo de los EE.UU. ha subrayado que ningún factor es determinante por sí solo, y que debe darse a cada factor el peso adecuado en función de las circunstancias.

Sin embargo, el Departamento de Trabajo de EE.UU. ha hecho algunas aclaraciones sobre lo que no es suficiente para determinar la existencia de un empresario conjunto:

1. El empresario debe haber ejercido realmente, directa o indirectamente, uno de los cuatro factores para que se le tenga siquiera en cuenta en el análisis de si la persona o entidad es un empresario conjunto. Una simple reserva de autoridad en un contrato o de capacidad para realizar uno de los cuatro factores es insuficiente por sí sola.
2. La sola satisfacción del factor de mantenimiento de los registros de empleo no sólo por sí mismo conduce a un estatuto de Coempleador.
3. La decisión voluntaria de un empresario de adoptar o conceder una solicitud o recomendación de un posible empleador conjunto no constituye control del empleado. Tampoco lo hace la obligación contractual de cumplir las leyes o aplicar políticas orientadas al cumplimiento de la ley. Dichas leyes incluyen, entre otras, el cumplimiento de la FLSA, instituir políticas contra el acoso sexual, exigiendo la comprobación de antecedentes, medidas sanitarias y de seguridad, y prácticas.
4. La inclusión de cualquier política recomendada o solicitada a un posible Coempleador en un Manual del Empleado o incluso el uso de un manual del posible Coempleador es igualmente insuficiente.
5. Del mismo modo, exigir contractualmente al empresario que mantenga los estándares o la calidad de la marca no constituye una base para declarar la condición de empresario conjunto.
6. El hecho de que un empresario ofrezca un plan de salud asociativo o un plan de jubilación a un empresario o la participación en el mismo o en un programa de aprendizaje no es suficiente para concluir que existe Coempleo.
7. Tener un modelo de negocio franquiciador o similar por sí mismo es insuficiente.
8. Permitir que un empresario explote una instalación en los terrenos de la empresa.
9. La dependencia económica de un empleado con respecto a un posible empresario conjunto no es relevante para determinar la posible responsabilidad como empresario conjunto. Ejemplos de factores que no son relevantes son (1) Si el empleado desempeña un trabajo especializado o un trabajo que de otro modo requiere una habilidad especial, iniciativa, juicio o previsión; (2) Si el empleado tiene la oportunidad de obtener ganancias o pérdidas basadas en su habilidad de gestión; (3) Si el empleado invierte en equipos o materiales necesarios para el trabajo o el empleo de ayudantes; y (4) El número de relaciones contractuales, distintas de con el empleador, que el potencial co-empleador ha celebrado para recibir servicios similares.

La prueba de los cuatro factores es un punto de partida para el análisis del US DOL, que advierte a las empresas y a los profesionales que el US DOL aún puede considerar otros factores pertinentes para determinar la condición de empleador conjunto, siempre que haya al menos un "indicio" de si el empleador potencial ejerce un control significativo sobre el trabajo del empleado y la relación con su empleador sobre la base de los cuatro factores.

En conclusión, las empresas deben tomar precauciones y buscar asesoramiento jurídico para revisar cualquier acuerdo, operación o convenio particular que puedan tener con un tercero en relación con los empleados, con el fin de mitigar y/o posiblemente identificar los factores de riesgo de ser identificados como Coempleador.

Estas normas no se aplican a los sindicatos organizados. La Junta Nacional de Relaciones Laborales y la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo están elaborando normas separadas relativas a la definición de la condición de "empleador conjunto" con arreglo a la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las leyes antidiscriminatorias pertinentes.

ACTUALIZACIÓN DESDE LA PUBLICACIÓN ORIGINAL DEL ARTÍCULO (16.2.2021):

Es importante señalar que el 8 de septiembre de 2020, el Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito Sur de Nueva York, anuló partes significativas de esta nueva norma. El tribunal consideró que la norma de empleador conjunto "vertical" de la norma (el empleo conjunto vertical surge cuando una entidad utiliza cualquier tipo de empleadores intermediarios, como una agencia de empleo o subcontratista para proporcionar mano de obra) era "arbitraria y caprichosa". Hasta la fecha, esa parte de la norma del Departamento de Trabajo de EE.UU. sigue suspendida. Parece que bajo la Administración Biden, se espera que la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) invierta la restrictiva norma actual de empleador conjunto y aplique la prueba articulada en la decisión de 2015 de Browning-Ferris Industries of California, Inc., 362 NLRB 1599 (2015), sosteniendo que una empresa será clasificada como empleador conjunto si demuestra el control indirecto o la capacidad de ejercer control sobre los empleados.

Nuestra firma ofrece consultas en persona y virtuales si usted tiene alguna pregunta o preocupación acerca de si usted es considerado un Joint Employer o cualquier empleo, corporativo, construcción, comercial o cuestiones de derecho de familia, por favor no dude en llamar a nuestra oficina al 305-460-0145 o para programar una consulta haga clic en aquí.

[1] La norma sólo aborda la definición de "empleador conjunto" en referencia a las reclamaciones salariales y de horas extraordinarias. No aborda la aplicación de esta prueba de equilibrio a ningún otro análisis de la legislación laboral federal.